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EL CONTROL DE LOS ERTE: INSEGURIDAD JURÍDICA

3 junio 2020
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El real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, aprovechando la reforma laboral del año 2012 (sí, la que se pretende derogar), dota de más de celeridad a la tramitación de los ERTE, reduciendo sus plazos y eliminando la preceptiva intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la instrucción de los procedimientos.

Sin embargo, el Gobierno ha sumado a esa celeridad en la tramitación, la celeridad en la promulgación de decretos-leyes (prácticamente 9 de estas normas han afectado a la regulación de las relaciones laborales en un periodo de 2 meses). Esta voraz sucesión normativa ha evidenciado una precipitación en el diseño de las medidas laborales que resultan precisas para reducir el impacto de la crisis que está azotando España.

A su vez, esa precipitación ha supuesto que las labores de control que se tiene que ejercer sobre los ERTE, a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, descansen en normas que difícilmente van a resultar de aplicación. Es decir, cuando se ha diseñado legislativamente una medida, no se ha contemplado los supuestos de su incumplimiento. O, mejor, se pretenden establecer después de dictar la medida, con lo que no se respeta el principio de irretroactividad.

Así ha sucedido con la cláusula de salvaguarda del empleo que se contenía en el real decreto-ley 8/2020. Esta cláusula, que nacía -según declaró la Ministra de Trabajo- para que las empresas no aprovecharan para despedir (concepción de la realidad empresarial que no deja de resultar sorprendente, máxime cuando las empresas no tienen obligación de contratar, por lo que no se comprende que aprovechen ninguna ocasión), condicionaba las medidas laborales de los ERTE, a la imposibilidad de extinguir contratos durante los 6 meses posteriores al reinicio de la actividad.

Sin embargo, la norma no precisaba las consecuencias de incumplir esta salvaguarda del empleo. En este sentido, no es hasta el 13 de mayo -es decir, prácticamente dos meses después-, con el real decreto-ley 18/2020, cuando se modifica su redacción, y se informa a las empresas que esta cláusula de salvaguarda sólo afecta a los ERTE por fuerza mayor; cuándo computa el plazo de 6 meses; que incumplirla supone la pérdida de las exoneraciones; y qué tipo de extinciones computan a efectos de considerarla incumplida. Añade esta nueva disposición, que el control de esta cláusula -sobre las exoneraciones generadas- le corresponderá a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Durante esos casi dos meses, las empresas se debatían sobre el alcance de esa cláusula, dictándose criterios interpretativos por el Ministerio de Trabajo (Dirección General de Trabajo) que, lejos de aclarar, sumaban más confusión.

Si hubiese sido conocida desde el 17 de marzo, las empresas contarían con la debida información para calibrar las medidas a adoptar. En otras palabras, a la incertidumbre económica, las empresas le deben añadir la inseguridad jurídica en el proceso de toma de decisiones.

Otra manifestación de la precipitación se encuentra en el real decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, cuando encomienda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el control, a posteriori, de los ERTE. Esta norma indica que será sancionable, aparte de la conducta de incurrir en falsedades e incorrecciones, la solicitud de medidas que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, y siempre que den lugar a prestaciones indebidas o a la aplicación indebida de exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social. En este punto, la precipitación se encuentra en que si los ERTE por fuerza mayor han sido aprobados por silencio administrativo (como ha sucedido con un volumen ingente de procedimientos), difícilmente se podrá revertir este efecto estimatorio.

Del mismo modo, una nueva precipitación se manifiesta en la tipificación de las infracciones que pudieran cometer las empresas en la gestión de los ERTE. Así, el real decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, modifica la infracción muy grave del artículo 23.1.c de la LISOS para sancionar las conductas sobre datos falsos e inexactos que den lugar a prestaciones. De nuevo, como las presuntas conductas se cometerían con anterioridad a este decreto-ley (la práctica totalidad de los ERTE se implantaron desde el 17 de marzo), por el elemental principio de tipicidad e irretroactividad de la potestad sancionadora, el Gobierno habría convertido en atípicas las conductas en las que pudieran haber incurrido las empresas, ya que se podrían haber subsumido en otra infracción.

Por último, aunque no directamente vinculado a los ERTE, pero sí al COVID-19, se ha convertido ahora a las empresas en responsables de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores frente al riesgo de contagio por coronavirus, pudiendo recibir sanciones y propuestas de recargo de prestaciones por esta materia.

Fuente: Consejo General de Graduados Sociales de España

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