La Dirección General de Trabajo (DGT) defiende que son las empresas las que libremente pueden decidir si pasan de un ERTE por fuerza mayor total a un ERTE por fuerza mayor parcial (recuperando a parte de los trabajadores afectados por la suspensión de contratos), incluso aunque ya se hayan levantado las restricciones del estado de alarma que obligaron al cese de su actividad. En un Oficio publicado el pasado 27 de mayo, el organismo asevera que corresponde a la compañía "valorar en función de sus circunstancias particulares", en primer lugar, "en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad" y, en segundo término, "en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad".
El documento pretende arrojar luz sobre el Real Decreto-ley 18/2020 que plasmaba el acuerdo alcanzado por el Gobierno con los sindicatos y la patronal para prorrogar los ERTE más allá del estado de alarma. "Un origen paccionado que quizás explique la poca claridad de muchos de sus preceptos", explica Pere Vidal, abogado laboralista y profesor de Derecho del Trabajo en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC).
Una de las grandes dudas que había suscitado la norma era si el tránsito de un ERTE total a uno parcial era obligatorio en la medida en que la desescalada diseñada por el Gobierno permitiera a la empresa retomar, al menos en parte, su actividad (más allá de que esta después decidiera permanecer con la persiana bajada porque no le resultara rentable). La DGT se decanta por la voluntariedad. Sin embargo, "esta opción, avalando la tesis potestativa en contra de la imperativa, poco concuerda con el tenor literal del real decreto-ley", cuestiona Vidal, quien además recuerda que esa línea fue la defendida por la CEOE y la patronal de la hostelería.
El artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020 establece que "se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del Covid-19, aquellas empresas o entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo […] desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad". Y continúa: "Estas empresas o entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas […] en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada".
No vinculante
En cualquier caso, y como advierte la propia DGT en su oficio, su posición no tiene por qué ser compartida por los jueces de lo social. "El propio documento recuerda que dicho criterio no es vinculante sino meramente informativo al carecer la Administración de competencia para la interpretación de la normativa mencionada", apunta Gerard Luján, inspector de Trabajo y la Seguridad Social.
Que sea potestativo el paso de un ERTE total a uno parcial tiene un importante impacto económico para las compañías, porque queda en sus manos la decisión de recuperar a los trabajadores con el contrato suspendido. Con todo lo que ello implica: fin, o no, de la exoneración del abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, obligación del pago de sus salarios, etc. No obstante, Pere Vidal recuerda que se trata solo de una orientación. "No podemos concebir este criterio como una carta blanca para mantener de forma indefinida un ERTE por fuerza mayor para toda la plantilla, pues la causa que lo motivó existe o deja de hacerlo (total o parcialmente), sin que sea la empresa quien puede decidir sobre si tal razón (la causa de la fuerza mayor) se mantiene o ha desaparecido", explica.
Fuente: Consejo General de Graduados Sociales de España